冷缝的基本知识?冷缝的处理方法(冷缝有什么危害)
7782023-09-09
大家好,关于古代发生民事纠纷找谁处理很多朋友都还不太明白,今天小编就来为大家分享关于建筑发生争议解决办法的知识,希望对各位有所帮助!
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新型冠状病毒感染的肺炎疫情从武汉蔓延到全国各地乃至全球,该疫情给社会带来了显著的影响。为配合好战胜新型冠状病毒感染肺炎的战役,更好服务社会稳定及经济发展需求,2020年1月30日,广东海法律师事务所发布公告,发起成立“防控疫情相关法律服务党员先锋队”,充分发挥我所党组织战斗堡垒作用和党员的先锋模范作用,为社会、行政机关、企业、事业单位免费提供疫情中遇到各种法律问题的法律咨询服务。
近日,广东海法律师事务所“防控疫情相关法律服务党员先锋队”接受多人咨询关于“新冠病毒疫情下应对工期延误、索赔及复工复产政策等”法律问题。广东海法律师事务所拥有专业的建设工程和房地产法律团队,该律师团队长期专注于房地产和建设工程法律事务,致力于为房地产开发商、建筑企业、实际施工人等房建领域的参与者提供专业、优质、高效的法律服务,担任多家建设工程施工企业和房地产开发企业法律顾问。为此,在进行了相关法律检索以及结合以往办案经验的基础上,广东海法律师事务所针对上述问题提供如下法律风险意见:
一、新冠病毒疫情导致工期延误、财产损失以及设备租赁费用承担问题
根据2020年1月28日发布的《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》、《广东省住房和城乡建设厅关于印发新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作指引的通知》要求,为加强新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作,有效减少人员聚集,阻断疫情传播,本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。突如其来的新型冠状病毒感染肺炎直接导致施工企业停工停产,在建工程工期延误,设备租赁、材料采购、人员安排、用工成本等各个方面可能出现连锁反应,影响建设工程施工合同的履行。对此,相关合同主体应当及早作出法律应对,防范法律风险,力争减轻和避免损失。现就新冠病毒疫情对建设工程施工合同履行可能造成的影响及应对建议略陈管见,以期为建设工程施工企业风险管理提供相关参考建议。
(一)新型冠状病毒感染肺炎疫情是否构成不可抗力
《民法总则》第180条与《合同法》第117条均对“不可抗力”作出了定义,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。所谓“不能预见”是指以一般人的判断能力无法预见某种事件的发生。“不能避免”是指当事人已经尽到了最大的努力,仍然不能避免某种事件的发生。“不能克服”是指当事人在某种事件发生后已尽到最大努力仍不能克服事件。17版《建设工程施工合同示范文本》第二部分通用合同条款第17条:“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”在疫情发生后,各地政府部门启动突发公共卫生事件一级响应,采取了包括延长假期、限制人口流动等措施,多地住建部门发布文件迟延当地工程复工时间。根据《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》相关规定,在突发事件应急处理工作中,拒不配合政府部门工作的,将承担行政责任甚至刑事责任。新冠病毒疫情法律性质的认定及因新冠病毒疫情导致的相关合同纠纷的处理可参考最高人民法院及地方各级人民法院对“非典”疫情在司法实践中的定性及相关合同纠纷的裁判标准,即司法实践中普遍持非典疫情构成不可抗力的观点。
综上,新型冠状病毒感染肺炎疫情可构成不可抗力。
(二)工期延误的免责
根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款第17.3.1条规定,因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。因此,新冠病毒疫情导致工期延误,该工期延误依法不应归责于承包人,承包人有权以不可抗力的法定事由向建设单位申请工期顺延,对因不可抗力导致的工期延误可向建设单位主张免除违约责任。
(三)财产损失的范围及责任承担
根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款第17.3.2条规定,不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:
1、永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;
2、承包人施工设备的损坏由承包人承担;
3、发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;
4、因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;
5、因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;
6、承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。
(四)新冠病毒疫情影响下建设工程施工合同履行的应对措施
1.及时通知对方当事人并进行沟通协商。根据《合同法》第118条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并且应当在合理期限内提供证明。”的规定,承包人应履行通知义务和减损义务,及时向建设单位发出书面通知并进行沟通协商,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并收集受疫情影响的相关证明材料,承担举证责任。
2.积极履行止损减损义务,尽量避免和减少损失的扩大。《建设工程施工合同示范文本》(GF-2017-0201)第17.3.2款约定,“不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。”如承包人应当及时优化施工方案,根据工程所在地实际情况合理评估不可抗力期间“人材机”的使用规模,合理控制不可抗力期间的施工成本,否则因此造成的扩大损失将由承包人自行承担。
3.注意固定和收集证据。第一,承包人应收集证明新冠病毒疫情发生及其造成建设工程施工合同履行困难的证据,例如政府部门通知、公告、命令等证据;第二,要注意固定和收集合同双方沟通协商所产生的证据,例如往来函件、邮件、聊天记录等;最后,还要及时认真统计所造成的损失,为潜在诉讼或仲裁做足证据准备。
4.承包人应在不可抗力事件结束后及时(28天内)提交延长工期最终报告及有关资料,并保存好相应证据。递交延长工期报告时,如发包人和监理人认可,应要求其出具签证或收到说明并签字盖章(如仅签字需要注意签字人的授权范围);如无法立即签字盖章,建议使用EMS邮寄方式分别向发包人及监理人发送。
(五)设备租赁费用承担问题及应对措施
新冠病毒疫情及防控措施造成的工程停工,实际上导致了机械、设备等租赁物无法继续使用,如出租方仍继续基于租赁合同主张租金,施工企业作为承租方能否基于不可抗力要求设备出租方减免租金呢?这个问题不能一概而论,需要根据工程受疫情影响程度、影响持续时间等因素综合考量。另根据相关法律规定,法院要兼顾出租方和承租方的利益,如果直接支持免除租金,则相当于豁免了承租方支付租金的义务,反而令出租方承受经济损失等不利后果,过犹不及,也是不可取的。
基于此,广东海法律师事务所建议:
1.出租方和承租方先审查租赁合同的有关条款,是否可以直接适用已有条款解决租金减免问题;
2.如没有约定的,则双方应本着公平公正,友好协商租金减免事宜;
3.协商不成的,承租人可以考虑通过诉讼主张减免租金,但鉴于各地法院裁判尺度不同,裁判结果不统一,在未出台有针对性的司法解释的情形下,诉讼结果存在不确定性。
4.建议承租方先严格按照租赁合同约定的金额支付租金,在协商一致或通过诉讼变更租金金额后,再从下一期租金金额中抵扣,避免因协商或诉讼拖延了租金支付而承担逾期付款的违约责任。
二、疫情防控期间劳动用工管理问题
由于突如其来的新冠病毒疫情,国务院办公厅发布关于延长2020年春节假期的通知及广东省人民政府发布关于企业复工和学校开学时间的通知,这给企业正常劳动用工管理方面带来了一些困惑。广东海法律师事务所主要针对企业关心的与疫情防控有关的劳动用工管理问题进行阐述,希望能有效为企业劳动关系管理提供法律帮助。
(一)企业必须执行国务院的延长春节通知和各地政府的延迟复工通知规定。1月31日-2月2日为春节延长假期,该通知是由国务院办公厅发布的,是依据《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国突发事件应对法》等作出的。而2月3日-9日是延迟复工期间,企业在此期间不宜复工,除非涉及市民生活及疫情防控必需的行业,如供水、供气、供电、通讯、超市、农贸市场等,在做好疫情防控的前提下应当正常经营。
(二)根据《全国年节及纪念日放假办法》,春节法定假为初一、初二、初三,因此1月31日-2月2日这三天不是法定节假日。1月31日原为正常工作日,2月1日为调休上班时间,2月2日原本就是休息日,故此次实际延长期间只有2天。同时根据《职工带薪年休假条例》的规定,用人单位无权将该两天延长的春节假期内的员工休假按照年休假处理。
此时,在标准工时制下,2020年1月31日至2月2日期间因疫情防控不能休假和提前结束休假复工的职工,应根据《劳动法》规定安排补休。不能安排补休的,支付不低于本人工资的百分之二百的劳动报酬。
在综合工作制下,企业应当支付员工150%延长工作时间的加班工资。此类员工在综合计算周期内员工总的工作时间超过总法定工作时间的部分的,应视为延长工作时间,企业应支付150%延长工作时间的加班工资。
(三)在延迟复工期间(2月3日-2月9日),2月3日至2月7日应视为迟延复工期内的工作日,正常支付工资;2月8日至2月9日为迟延复工期内的休息日,不发放工资。
在综合工时下,企业同样应当支付员工150%延长工作时间的加班工资。
(四)在延迟复工期间,用人单位不能安排员工休年假或提前调休。
(五)在延迟复工期间,企业如安排员工在家工作,企业应当及时足额支付正常工资。期间涉及休息日的,按国家有关规定执行。
(六)员工因新型肺炎感染、疑似或密切接触被隔离,根据《传染病防治法》第四十一条“在隔离期间,实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障。被隔离人员有工作单位的,所在单位不能停止支付其隔离期间的工作报酬。”的规定,用人单位应当正常支付劳动者劳动报酬。
(七)因多地为防控疫情采取了暂停公共交通运输的管制措施,而这必将影响职工按时返岗,如职工因此而不能及时返岗的,仍建议企业优先为员工安排年休假,年休假安排完可再行协商事假等。
如果员工时间较长内不能复工,可以安排员工按待岗处理,待岗期间按照不低于最低工资标准的80%的标准发放生活费,并同时承担员工个人缴纳的社会保险费和住房公积金。
(八)员工拒绝提前复工,企业不能按旷工处理。在疫情肆虐的特殊时期,若非岗位的特殊需要,员工的生命安全和身体健康是第一位的,所以员工在迟延复工期间有权拒绝复工。即使员工不同意在家办公,在当前疫情防控形势下,也不建议企业作为旷工或拒不服从工作安排等进行违纪处理。
(九)并非企业性质的用人单位,应按照相关政府部门的通知决定何时返岗;如当地政府部门并无特别规定,则需要根据国务院办公厅的通知依法安排上班时间。
(十)员工因工作感染新型肺炎,如果是医护人员及相关人员,在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,因履行工作职责,感染新型肺炎或因感染新型肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。但如果是上述人员以外的其他人员,因出差而感染新型肺炎的,隔离期间用人单位发放正常工资即可。
(十一)目前正式复工前的工资发放问题尚存在争议,在今后确定支付的前提下,劳务派遣工的工资应仍由劳务派遣公司承担。劳务派遣公司的工资承担责任由其根据与用工单位的派遣合同确定。
(十二)根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知,企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作接受医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予3个月到24个月的医疗期。新型肺炎作为全国性的突发事件,员工患病后而停止工作治疗休息的,可以享有医疗期。医疗期内,用人单位不得根据《劳动合同法》第四十条、第四十一条解除劳动合同。同时应当依法支付病假工资,病假工资不得低于当地最低工资的80%。
(十三)《传染病防治法》第四十一条规定:“在隔离期间,实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障。被隔离人员有工作单位的,所在单位不能停止支付其隔离期间的工作报酬。”因此,隔离期间有关单位要保障被隔离人员的正常工资,其医疗期也应相应延长。
(十四)对新型肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间劳动合同到期的,应分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。若非上述情形,劳动合同到期终止。
(十五)根据《传染病防治法》第三十九条“医疗机构发现甲类传染病时,应当及时采取下列措施:(一)对病人、病原携带者,予以隔离治疗,隔离期限根据医学检查结果确定;(二)对疑似病人,确诊前在指定场所单独隔离治疗;(三)对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者,在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。”的规定,用人单位不得歧视从武汉返回的员工,但可以拒绝其立即参加工作,并要求其在指定场所进行医学观察和隔离,但是在隔离以后经确诊无风险的,应当接受其工作,不能采取变相措施解除劳动合同。员工拒绝隔离的,企业应及时与公安机关取得联系,并可按照严重违反规章制度等与员工解除劳动合同。
综上,企业在疫情防控阶段应更加细致而全面地了解每个员工在春节期间的活动区域、活动轨迹、身体状况等信息,对于各种可能的情况分别采取措施。同时,应当随时关注各地与用工相关的政策的最新消息,及时对上班方式予以调整。
在古代的中国,统治阶级为了维护自己的统治,对危机社会秩序以及其统治的重大刑事问题,较为注重在司法审判中的地位,而对于处理以平等民事主体之间产生的权利与义务问题,大多以家庭为主的家长制以及者民间的调解制度来运作,而这些都与中国古代的传统熟人社会和长期的法律文化发展有很大的渊源。
争议解决机制在本质上就是社会伦理、政治制度以及法律之间相互作用的后所形成的一种相对稳定以及权威的程序。由于中国古代社会也就是一个宗法、宗族社会,而"宗法"是指以血缘为纽带调整家族的内部关系,来维护家长的统治的行为规范,那么解决民间的纠纷机制也受着宗法制度的影响。这就在根本上决定了,我国古代民事纠纷的解决,因为是以家族内部的争议当事人双方与解决争议的裁决者之间的宗法关系而是强烈的和稳定的,司法机关与行政机关是不分的,实行司法自制,民事纠纷主要是由民间解决,由那些家长、族长等实际掌握国家司法权的主体来解决民事纠纷。中国古代刑事案件为"狱",民事案件为"讼",而一般说来"狱"是需要以刑罚来追究责任的,民事案件则是由一些在社会上有权威的人为裁判。
(一)宗族裁判
由于一般宗族内,都有一系列的家规、族规等制约族内成员的行为规范,涉及到家庭、婚姻、继承等各个方面的问题,而当族内成员产生一系列涉及到上述各个方面问题的纠纷时候,由族长对这些问题进行裁判决断,由于中国宗法社会价值文化的影响,一般官府也是承认族规对家庭成员的约束作用和族长对家庭成员间纠纷的裁决的承认。如清代道光时期有诏曰:"凡遇族姓大小事均听族长、绅士判断。族众中如有不法匪徒,许该姓族长、绅士捆送州县审办。"
(二)族外止争
针对家族之外、不同家族宗族之间的纠纷,通常都是由乡老和里正对其有权裁判的事项来进行裁判,从汉代开始就设立了调整乡里民事纠纷的啬夫;而唐朝设置了村正、里正来进行调解,元朝时的社长,明代的里长以及申明亭等,而乡约耆老作为一种传统民事争议解决机制,建构方式在实质上也与家族宗法关系是同一的,在一些朝代,这些调处也是进行如户婚、田土、斗殴等项诉讼的必经程序,如明代的'民间应有词讼,许耆老准受于申明亭内剖理。'这就要求要进行官诉讼就必须要先经过乡里的调解方可以进行。除了以上的乡里调解,族外止争还包括邻里之间的调解纠纷,这种调解通常都是由邻里之中德高望重的人来进行调解,约束力不强。
(三)官府裁判
官府裁判也就是指由封建社会的行政长官来作为决断民事纠纷的方式。同前两个分类,官府可以进行调解,这种诉讼内的调解是民事诉讼体制的一部分。而且在古代的中国也是被推崇的,这与中国熟人社会,调解解决纠纷的文化传统是分不开的。当然,官府也解决了部分的民事诉讼事项,但是总的来说,官府还是偏重于教化、调解来使纠纷双方当事人。纵观中国古代民事纠纷的解决,形成了以民事调解为主,民事调解与民事诉讼并存的纠纷解决机制,并没有形成稳定的民事审判程序规则,体现了一定程度的不稳定和模糊性,也没有像刑事犯罪问题那样得到了各个朝代统治阶级的重视,这些现象是受到了很多因素影响而产生的后果。
(一),中国古代社会是讲究天人合一与和谐的,从古至今,我们都认为人与自然、人与人之间应当和谐相处,在纠纷的解决上就表现为追求"无讼",而"无讼"也是法律价值的追求,是和谐社会的必然追求,同时统治者也都积极希望自己的统治下无讼,他们在法律条文中体现"无讼"制度思想,并且以其指导实践。在思想上,统治者同时也在宣扬告诫,如在初审结案的判词中写出,不许继续上告,否则就会给予处罚。
(二),因为古代的中国是一个传统意义上的自然经济大国,决定了宗法宗族大国的社会特性,而在这种社会中调整人与人之间关系的主要依靠礼与道德,法律处于次要的地位,尤其在关注平民之间的民事活动上,礼仪与道德的作用,更是不言而喻的,依靠礼仪治国是中国古代的基本治国原则,人的生活行为模式是从小到大就慢慢培养而成的,而对他们的行为起着塑造作用的是礼仪,依礼来治国注重内在的约束,以及自我控制。同时,调解解决也有利于减少诉讼成本,节约劳力投入农业生产这对古代的中国是很有意义的。
(三),中国古代政府对调解解决机制解决纠纷的支持。中国古代的调解机制从一开始的自发形成到后来的制度化,与官府的支持是分不开的,从民事纠纷本身来看,依靠家族和社会的调解解决更加有利于缓和的解决,从而减少激起民愤引起社会秩序的不安的几率,因为民事调解制度的发展,减轻了官府的民事诉讼的负担,使得官府可以放更多的精力在解决刑事案件和维持统治秩序上。
(四)中国传统重义思想的影响。中国古代以来,都是重视义而轻视利益,这使得中国古代商业发展的局限性显现出来,由于经济基础决定上层建筑,使调整平等主体的民事法律规范的发展也很缓慢,人们对乡里调解等解决机制是依赖而忽视了民事诉讼的权利,导致制度性的缺失,调解后果的相对确定可预测性使得人性化的民事调解制度更加受到古代人们的青睐。
古代的中国,商品经济发展的不平衡性,使得城市与村庄民事纠纷的解决呈现出一定的不同。相对发达的城市以及地区,商品经济发展较快,人们的商业交往频繁,民事纠纷形态复杂,宗族的慢慢缩小分化,很多问题基于民事调解机制解决不太可能,为了防止矛盾复杂化,不得不求助与政府来进行时诉讼。在当今中国,已经建立了完善的法律体系,除了包括实体的民事法律在内,更加规定了民事纠纷解决方面的程序性法律,为人们解决民事纠纷提供了法律依据。在拥有司法审判权的主体上,我国设置了各级人们法院来行使裁判,解决民事纠纷。
在解决民事纠纷方面,中国不仅仅吸收了外来的优秀法律经验,而且对于我国法律历史中有益的原则和规则进行了吸收:
(一)注重民事调解在解决民事纠纷中的作用。在现今社会,尤其是中国进入了社会主义市场经济发展阶段,商业贸易的繁荣,经济关系的复杂,人们交往的频繁使得对应的民事纠纷也充斥着社会,这些纠纷大部分都是可以相对的以比较缓和的民事调解来解决,相对于民事诉讼,首先,它可以节约成本,使得民事纠纷这种比较小的矛盾以相应的代价来解决。其次,中国现今社会虽没有古代那种宗族社会也是个熟人社会,这与中国千年的历史传统价值观是分不开的,人们都希望可以用和谐的方式有"礼"的来解决纠纷。再次,调解解决民事纠纷有利于缓和人们之间的矛盾。最后,为了经济的发展,现今政府也是提倡调解的解决纠纷,体现了人权主义,从而使人们更加的自由,有更多的精力投入到经济建设中去,有利于经济和社会的发展。
(二)可以抑制无意义诉讼的泛滥,节约司法成本。改革开放以来,中国的经济、社会发展,人们的思想得到了解放,思想解放后的人们,无论大小的纠纷都倾向于主张诉讼来解决,以取得诉讼结果的权威可执行性,从原本的忽视权利到积极的主张自己的权利,这是一种很好的趋势,可是从另一方面来说,一定程度的泛滥诉讼,也给了司法机关很大的压力。这个时候中国古代重视的"息讼"、"无讼"原则就有利于减轻司法机关的压力,让审判机关更多的关注于刑事犯罪的审判这种比较可能危及社会秩序的现象。
对于现代的中国民事纠纷解决机制的选用上,我们除了借鉴西方,也不可忽视我国传统法律文化中的精华,改造其,使其具备现代意义上的价值。
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